La reforma del Código Penal en relación a los delitos de terrorismo

Análisis GESI, 3/2010

El 23 de junio de 2010 se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 5/2010, de reforma del Código Penal de 1995. Entrará en vigor en diciembre de 2010.

Esta reforma viene precedida, en relación a los delitos de terrorismo, por dos Decisiones Marco, la 2002/745/JAI y la 2008/919/JAI de 28 de noviembre de 2008 del Consejo que modifica, ampliándola, la anterior. Si en la primera se delimitaban los conceptos de organización y de grupo terrorista, en la segunda se pone especial énfasis en la necesidad de tipificar penalmente la difusión de materiales “que podrían inducir a las personas a cometer ataques terroristas”. Se pretende poner freno a la difusión a través de Internet del ideario terrorista, con coste cero y amplísima repercusión, para prevenir la comisión de atentados

Por ello el Consejo de la Unión Europea obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para reprimir penalmente las actividades de inducción a la comisión de atentados, la provocación, la captación y el adiestramiento de terroristas.

El presente comentario se centra, fundamentalmente pues, en dos aspectos: la nueva definición de grupo terrorista y la tipificación de nuevas actividades como delitos de terrorismo.

1. Asociación ilícita y grupo u organización terrorista

1.1. Antecedentes

La definición y diferenciación entre organización y grupo terrorista no viene recogida en la Decisión Marco de 2008, sino en la de 2002. A estos efectos, la Decisión Marco del 2008 deja incólume la diferenciación entre grupo terrorista y organización terrorista, atendiendo a su más o menos complejidad en la estructura.

Sin embargo el legislador español recoge esta diferenciación ahora, en el año 2010. Y dicha decisión legislativa es bienvenida por entenderse que la actual regulación se quedaba ciertamente escasa a la hora de enjuiciar a los grupos terroristas de corte yihadista operativos en España

En efecto, uno de los mayores problemas que surge a la hora de tipificar conductas terroristas (integración en organización terrorista) conforme a la actual regulación reside en la aplicación de la figura de la asociación ilícita. Para que exista una asociación ilícita, conforme viene exigiendo la jurisprudencia, (STS 50/2007, de 19 de enero, con cita de la STS 234/2001) es necesaria la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias: a) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio; y d) el fin de la asociación –en el caso del art. 515.1 inciso primero– ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar. Circunstancias que raras veces se dan en el caso de las células de corte yihadista.

En el recurso de casación interpuesto por varias de las Acusaciones contra la sentencia dictada en el juicio por los atentados de Madrid (Sección Segunda, Sentencia nº de 31 de octubre de 2007), y, concretamente, contra la absolución de uno de los imputados como dirigente de la organización terrorista que cometió los atentados, los esfuerzos se centraron en delinear la especial configuración de los grupos terroristas yihadistas, y la necesidad de la aplicación de la regulación vigente a esta nueva modalidad de terrorismo (que ya no es tan nueva).

Ya en la sentencia 117/2007 se entendía que nuestro concepto de terrorismo recogía la posibilidad de penalizar las conductas terroristas realizadas por redes o estructuras de naturaleza yihadista:

“puede ser aplicado a otras formas de terrorismo que actúan sin límites territoriales, como ocurre con el de raíz islamista radical o yihadista, siempre caracterizado por el empleo de la violencia contra la visión occidental del mundo, aunque se pueda manifestar con distintas variaciones o matices que no alteran su naturaleza terrorista…la concepción de la organización terrorista y la concreción de sus finalidades, pueden presentar algunas diferencias. A título de ejemplo, de un lado, la finalidad de alterar o destruir el orden constitucional…debe ser entendida no solo en cuanto al orden constitucional político, sino de forma más amplia, en relación a la Constitución y a los Tratados internacionales, como el conjunto de derechos y libertades reconocidos en ellos, tanto los de orden individual como los de naturaleza colectiva. De otro lado, lo que en algún terrorismo se manifiesta como una organización jerarquizada en su totalidad, en esta otra clase de terrorismo la experiencia habida hasta el momento, especialmente en relación con Al Qaeda, demuestra que puede aparecer en formas distintas, en ocasiones como una fuente de inspiración ideológica de contenido o raíz fuertemente religiosa orientada a servir de fundamento y justificación a las acciones terroristas, acompañada de la constitución de grupos, organizaciones o bandas de menor tamaño, vinculadas con aquella y orientadas a hacer efectiva la difusión de ideas, a la captación de nuevos miembros, al adoctrinamiento, auxilio y distribución de los ya captados, a la obtención de medios materiales, a la financiación propiamente dicha, a la ejecución directa de actos terroristas o a la ayuda a quienes los han perpetrado o se preparan para hacerlo, o bien a otras posibles actividades relacionadas con sus finalidades globales. Tales grupos, bandas u organizaciones, reciben generalmente su inspiración y orientación de la fuente central, aunque incluso en este aspecto pueden presentar variaciones ordinariamente no sustanciales. Pero, además de estas manifestaciones, es posible apreciar la existencia de otros grupos, bandas u organizaciones en los que, aunque inspirados en el mismo sustento ideológico, tanto su estructura como su actuación son independientes de aquella fuente, de forma que disponen de sus propios dirigentes, obtienen sus propios medios y eligen sus objetivos inmediatos. Todo ello, siempre en atención a las peculiaridades de cada caso, permite considerar que cada una de ellas, incluyendo la fuente ideológica, constituye un grupo, organización o banda terrorista, de forma que sería posible que una sola persona se integrara en varias” (STS 119/2007).

En la sentencia del Tribunal Supremo que resuelve los referidos recursos de casación en relación a los atentados de Madrid se admite esta nueva realidad, aplicando la figura de la asociación ilícita a las células yihadista de estructura amorfa, o polimorfa, muy alejada de la estructura piramidal clásica de otro tipo de grupos terroristas.

Sin embargo, no era una cuestión pacífica. Doctrina y jurisprudencia habían denunciado el indebido “estiramiento” del concepto de asociación ilícita para aplicarlo a este tipo de terrorismo. Y podemos ver el voto particular concurrente del magistrado Excmo. Sr. José Ricardo de Prada Solaesa en la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Penal, Sección 2º, S. 30.4.2009, nº 31/2009), en la que afirmaba:

…………3. En primer lugar, quizá no la más importante, la derivada de la propia descripción típico-penal del n° 2 del artículo 515 del CP EDL1995/16398 . y si dentro del concepto legal de banda armada, organización o grupo terrorista , caben las meras tramas o redes informales de personas que, sin verdaderos vínculos reales ni estables entre ellos, ni ninguna clase de estructura orgánica ni organizativa, ni tampoco jerarquía, y simplemente con objetivos comunes preestablecidos, pero sin otros elementos reales de adherencia, sin embargo consiguen formar un efectivo entrelazado o entramado de relaciones, basado en muchos casos en el mero conocimiento referencial -red de contactos-, pero que de una forma más o menos natural les permite llegar a determinados resultados, con un suficiente grado de eficacia, formando auténticas estructuras funcionales difusas y dispersas en una multitud de países, plenamente operativas y potencialmente peligrosas en función de la finalidad perseguida. Es posible que, desde punto de vista político criminal, resulte necesario prever su castigo, como una de las formas idóneas de prevención de los delitos de terrorismo , pero desde el punto de vista de la legalidad estricta vigente, atendiendo a los términos que utiliza la norma (bandas armadas, asociaciones y grupos terroristas ), que tiene un significado preciso, en derecho y fuera de él, y se ubica además en un determinado lugar de nuestro Código Penal EDL1995/16398 (como una asociación ilícita, dentro de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales) resulta sumamente dudosa su inclusión, al menos sin que ello implique de alguna manera forzar interpretativamente el tipo penal, en serio detrimento del principio de legalidad penal.

La reforma resuelve estas críticas, ciertamente adecuadas, de la jurisprudencia y doctrina. A partir de ahora disponemos de un concepto de grupo y de organización terrorista que no implica acudir a la figura de asociación ilícita.

1.2. Nueva regulación: organización y grupo terrorista

La decisión marco de 13 de junio de 2002 ya establecía la diferencia entre organización terrorista y grupo terrorista. Así, se decía que “se entenderá por grupo terrorista toda organización estructurada de más de dos personas, establecida durante cierto período de tiempo, que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos de terrorismo. Y por organización estructurada se entenderá una organización no formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en la que no necesariamente se ha asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni hay continuidad en la condición de miembro o una estructura desarrollada”.

En consonancia con ello, el nuevo art. 571 sanciona:

• La promoción, constitución, organización, coordinación o dirección de una organización o grupo terrorista.

• La participación activa o la pertenencia a la organización o grupo, formando parte de la misma o aun sin formar parte de la misma

Para definir organización o grupo terrorista es necesario acudir a la definición establecida en el art. 570 bis y ter en relación a las organizaciones y grupos criminales. Y así el 570 bis establece que será organización criminal “la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones, con el fin de cometer delitos”. Y el art. 570 ter establece que será grupo terrorista “la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal, tenga por finalidad la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas”. Se delimita, pues, entre grupo y organización atendiendo a la más o menos estabilidad o estructuración del mismo.

La nota de diferenciación entre organización y grupo terrorista y organización y grupo criminal es la finalidad. Se constituye la organización o el grupo con el fin o el objeto de “subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública”. Pero además se exige que dicho fin se pretenda realizar mediante la perpetración de cualquiera de los delitos que a continuación se regulan en el Código Penal.

Se aprecia cómo el legislador ha ampliado ad infinitum el arco de conductas posibles en relación con una organización o grupo terrorista: cualquier acto de participación “activa” se considerará como integración. Y por otro lado, cualquier grupo humano, de cualquier estructura, e incluso sin estructura, será considerado grupo terrorista atendiendo a los fines u objeto desarrollado por tal unión de personas. Se facilita extraordinariamente, por tanto, la penalización de las uniones que, desestructuradas y amorfas, son tan características de las células yihadistas. No será necesario, pues, forzar el concepto de asociación ilícita para castigar la integración, la participación o la colaboración.

Destacar, por último, que si bien para las organizaciones y grupos criminales “comunes” se establecen diferentes penas en función de si son organización o grupo, la integración en las organizaciones y grupos terroristas se castiga con las mismas penas, independientemente de que se considere a la célula grupo u organización.

2. Adoctrinamiento, captación o adiestramiento

2.1. Antecedentes

Otra de las novedades más importantes de la nueva regulación es la tipificación como conducta independiente de actividades que hasta ahora habían sido consideradas como indicadores de la pertenencia o colaboración con una organización terrorista. Se consideraba que el reclutamiento, el proselitismo o adoctrinamiento y la afiliación de nuevos miembros para el grupo terrorista, siempre con base en concepciones radicales del islam tenía una repercusión mediata y directa sobre la posible comisión a posteriori de actos de terrorismo, pues “ese fundamento religioso justifica la acción violenta en sí e inhibe los frenos morales del autor de tal acción”, (STS nº 119/2007).

Precisamente en esta sentencia ya se establecía que tal difusión de ideas yihadistas se integraban en el tipo penal, condenando al acusado por desarrollar un proyecto de divulgación de la ideología religiosa radical para captar a musulmanes de todo el mundo, bajo las consignas de ALQAEDA. Para lograr este fin el acusado había elaborado una página web donde difundía todo tipo de contenidos, “incluyendo la divulgación de fatwas o decretos islámicos, proporcionando así un fundamento ideológico-religioso a la comisión de atentados terroristas”.

Y la STS nº 888/2007, de 25 de octubre, precisamente considera como terrorista una célula por entender que su fin era “la difusión del ideario extremista islámico, el proselitismo y captación de seguidores entre la población musulmana de España, la creación de domicilios que sirviesen de refugio a los miembros combatientes perseguidos en otros países al tiempo que de escondite y depósito de material electrónico, informático, bacteriológico o químico, en su caso, preciso para la perpetración de atentados, el apoyo y ayuda a compañeros presos, la compra y difusión de material de comunicaciones, facilitar a sus miembros así como a otros miembros del radicalismo islámico de otros países que lo precisasen, documentación falsa que facilite su integración y ocultación entre musulmana (sic) y, finalmente, estar disponibles y preparados para pasar a a acción”.

Sin embargo tal acotamiento de conductas realizadas a través de la jurisprudencia tiene unos límites, con la regulación actual, establecidos y definidos en la sentencia del TS Atentados de Madrid. En dicha sentencia se exigía, para considerar dentro del tipo de integración o colaboración, “acreditar que quienes defienden esas ideas, convirtiéndolas en sus fines, han decidido imponerlas a los demás mediante medios violentos, como ya se ha dicho, orientados a intimidar a los poderes públicos y a intimidar y aterrorizar a la población. Dicho de otra forma, es preciso establecer que, desde la mera expresión y defensa de unas ideas, han iniciado de alguna forma, incluso con la decisión efectiva de llevarlo a cabo, su paso a la acción con la finalidad de imponer sus ideas radicales fuera de los cauces pacíficos, individualmente y como grupo.

Tal cosa puede manifestarse de múltiples formas, aunque a efectos penales siempre será preciso algún hecho verificable y significativo, que acredite al menos el inicio de acciones encaminadas a la obtención de medios idóneos para el logro efectivo por ellos mismos o por terceros de aquella finalidad, o bien que ya han procedido de alguna forma, mediante acciones de captación, adoctrinamiento o apoyo, suministro de efectos, sustento ideológico o en cualquiera otra de las muy variadas formas en que tal clase de cooperación puede manifestarse, a colaborar con quienes ya desarrollan efectivamente tales actividades, se preparan para hacerlo o ya lo han hecho.

No basta, pues, demostrar que el acusado piensa de una determinada manera, o que contacta o se relaciona con otros de la misma o similar ideología. Es necesario, mediante la constatación de hechos significativos, probar, al menos, que ha decidido pasar a la acción”.

2.2. Reforma del Código Penal

En el art. 576 el legislador español sanciona expresamente las conductas determinadas en la Decisión Marco de 2008. En efecto, dentro de la regulación del delito de colaboración con organización o grupo terrorista, en el art. 576, se penaliza expresamente “cualquier actividad de captación, adoctrinamiento, adiestramiento o formación dirigida a la incorporación de otros a una organización o grupo terrorista o a la perpetración de cualquiera de los delitos previstos en este Capítulo”.

Ya en el párrafo anterior se castiga expresamente cualquier acto de colaboración, como ”información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones, construcción, acondicionamiento, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, la ocultación o traslado de personas vinculadas a organizaciones o grupos terroristas; la organización de prácticas de entrenamiento o la asistencia a ellas, y en general, cualquier otra forma de cooperación”.

Ahora se añaden expresamente las actividades de captación, adoctrinamiento, adiestramiento o formación. Se está pensando, como explica la Exposición de Motivos de la Reforma y la propia Decisión Marco de 2008, en la difusión del mensaje terrorista a través, fundamentalmente, de internet, con las repercusiones que en esta difusión tiene la llamada “generación 2.0”.

Será la jurisprudencia la que marque los contenidos específicos de los conceptos de adoctrinamiento, captación, adiestramiento o formación. La Decisión Marco sí establece que se entiende por tales acciones:

• Provocación a la comisión de un delito de terrorismo: la distribución o difusión pública, por cualquier medio, de mensajes destinados a inducir a la comisión de cualesquiera de los delitos enumerados en el art. 1, independientemente de que promueva o no directamente la comisión de delitos de terrorismo, conlleve el riesgo de comisión de uno o alguno de dichos delitos”.

• Captación de terroristas: la petición a otra persona de que cometa cualesquiera de los delitos enumerados.

• Adiestramiento de terroristas: impartir instrucciones sobre la fabricación o uso de explosivos, armas de fuego u otras armas o sustancias nocivas o peligrosas, o sobre otros métodos o técnicas específicos, con el fin de cometer cualesquiera de los delitos enumerados en el art. 1, a sabiendas de que las enseñanzas impartidas se utilizarán para dichos fines.

María Ponte es Directora de María Ponte Equipo Jurídico (Madrid) y profesora del Master Oficial en Estudios sobre Terrorismo de la Universidad Internacional de la Rioja (UNIR).

Editado por: Grupo de Estudios en Seguridad Internacional (GESI). Lugar de edición: Granada (España). ISSN: 2340-8421.

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